Главная » Статьи » Право и закон » На что следует обращать внимание при составлении договора?

На что следует обращать внимание при составлении договора?

Необходимо ограничивать ответственность.

Договор разрабатывается юристом либо на стороне Заказчика, либо Исполнителя. Один и тот-же юрист, для одной и той-же сделки, подготовит разные договоры, в зависимости от того, на чьей стороне он находится. Для Заказчика и Покупателя будет добиваться одних выгодных условий, для Подрядчика и продавца – других.
Например, разрабатывая договор на стороне Подрядчика или Продавца, главной задачей юриста будет ограничить их ответственность. Если при исполнении контракта «что-то пойдет не так», статья 15 Гражданского кодекса РФ дает возможность заказчику и покупателю взыскать не только понесенные убытки в полном объеме, но также возместить упущенную выгоду.
Если в договоре не ограничить ответственность на стороне Подрядчиков и Продавцов, то нарушение ими обязательств по договору приведет к потере не только денег, активов, но и бизнеса. Примеров тому достаточно. И даже тогда, когда нарушения обязательств по срокам не являлись следствием ошибок или халатности на стороне самих Подрядчиков и Продавцов. Иногда при исполнении договоров случаются события, которые невозможно предвидеть. Задача юриста грамотно проработать раздел договора об ответственности, максимально сократить размер возмещения убытков на случай взысканий.
Например, в подрядных договорах, обычно ответственность Подрядчика кумулятивно ограничивается ценой договора. Можно сократить риск ответственности, ограничить ее суммой денежных средств, полученных от Заказчика по договору.
Для чего? На случай, если Заказчик будет стремиться довести дело до суда в самом начале исполнения договора. И тогда ответственность Подрядчика будет исчисляться именно ценой договора, бывает, многомиллионной и даже многомиллиардной.
Также можно включить в раздел формулировку: «Ни при каких обстоятельствах упущенная выгода возмещению не подлежит».
Бывают случаи, когда Подрядчику еще ничего не заплатили, а ответственность уже возникла. В этом случае формулировка в договоре об ограничении ответственности суммой денежных средств, полученных им по договору, спасет ситуацию.

Необходимо дробить крупные риски.

Контракты генподряда, поставок, иногда исчисляются сотнями миллионов рублей, миллиардами. Риски по исполнению контракта у сторон огромные. Как можно эти риски снизить?
В сложных комплексных контрактах, тем более, в текущих рыночных условиях, риски нельзя полностью ликвидировать, но их необходимо дробить на мелкие. Юрист на стороне Заказчика или Покупателя при составлении договора, будет стремиться максимально сократить размеры авансовых платежей, детализировать виды и этапы работ, дробить объемы работ, требовать от Подрядчика или Продавца привязку к срокам их выполнения. И стараться в допустимо минимальном размере авансировать каждый из отдельных мелких объемов работ. Также он будет стараться увеличить штрафные санкции за несвоевременное исполнение этапов договора, сроков поставки, за несоответствующее договорному качество строительства, низкое качество поставленного товара, ошибки при производстве пуско-наладочных работ, вводящих объекты в эксплуатацию.
Юрист на стороне Подрядчика или Продавца будет стараться укрупнить объемы работ, привязать к конкретным этапам и срокам только крупные, не разделенные на виды, объемы работ, и обязательно увеличивать размеры авансов. Также он будет пытаться исключить штрафные санкции или снизить размеры штрафных санкций (до ноль, ноль, ноль столько-то процентов), добиваться grace periods (льготных периодов) для таких случаев, когда штрафных санкций по факту не получится избежать. Например, Подрядчик отстанет от графика строительства, Продавец не сможет доставить в срок товар. Заказчик и Покупатель, безусловно, будут в этом случае настаивать на применении штрафных санкций. На такой случай Подрядчику и Продавцу будет необходима формулировка в договоре, включенная юристом, о том, что штрафные санкции начинаются, например, с 5-ой недели просрочки. Также очень важно ограничить максимальную сумму штрафа, например: «сумма штрафа не более … рублей», «сумма штрафа не более … процентов от цены просроченного объема, от непоставленной в срок партии товара».

Теория – это теория. Практика – это практика.

Конечно, на практике в бизнесе не все так однозначно. Все в большем количестве появляются и имеют тенденцию к росту различные сдерживающие и регулирующие факторы, часто на законодательном уровне, ограничивающие возможность юристов корректировать условия договоров как на стороне Заказчиков, так и Покупателей.
Например, иногда стороны заключают договоры, по которым авансирование работ и поставок вообще не предусматривается. Или, по которым Продавец не сможет распорядиться в полном объеме денежными средствами, перечисленными Покупателем в качестве авансов на специальные казначейские счета Продавца. В таких случаях, каждая из сторон по договору, свободная в волеизъявлении, заключает сделку, руководствуясь собственным представлением о выгоде, предпринимательской и экономической целесообразности.
На практике предметов и областей договорного права намного больше, тонкостей при разработке и заключении договоров также возникает гораздо больше, чем описано здесь. Почти всегда, приступая к разработке нового договора, юрист обнаруживает новый нюанс, несмотря на то, что казалось, договорная тема не нова, он с ней работает годами. Каждый новый договор, это предмет тщательного исследования всех аспектов сделки, позиций сторон, прикладных регулирующих актов, бесконечных дополнений и изменений в законодательстве, интерпретации статей, правоприменительной практики. Поэтому чрезвычайно важно, чтобы правовая экспертиза договора была не единственной экспертизой. Обязательными элементами экспертизы договора на этапе его проработки и заключения являются также финансовая экспертиза (конкуренция других сделок за ликвидность и денежные потоки, кассовые разрывы, влияние планируемой сделки на платежеспособность периода, бюджетный контроль), экономическая экспертиза (рентабельность сделки, экономическая целесообразность), налоговая экспертиза (влияние сделки на налогообложение, корректность прорабатываемой сделки с позиции налогового законодательства), экспертиза внутреннего финансового контроля (выбор контрагента, аффилированность, соблюдение принципа добросовестности, ценообразование).
Договор должен быть размещен инициатором в систему документооборота и ему надлежит пройти регламентированную процедуру согласования обозначенными экспертами. Каждый эксперт должен оставить комментарии, если есть замечания к договору, все они должны быть четко расписаны. Финальная версия договора, которая направляется на подписание Генеральному директору или уполномоченному им должностному лицу, не должна содержать каких-либо неустраненных замечаний или противоречий. Ответственность за это несет инициатор договора.
Юрист несет ответственность за необходимую и достаточную для правовой экспертизы договора компетенцию в области права. При разработке нового договора по задаче инициатора договора, при корректировке и дополнениях типового договора под конкретную сделку, при дополнениях и корректировке договора, полученного от другой стороны по договору, юрист обязан предусмотреть все правовые риски, включить необходимые формулировки для максимального снижения или устранения предполагаемых правовых рисков. Компетенции юриста в вопросах договорного права при разработке договора для конкретной сделки являются определяющими для перспективы безопасной реализации контракта на той стороне, интересы которой защищает юрист при разработке договора.
Однако, абсолютно все согласующие договор эксперты должны обладать однородными по экспертному уровню компетенциями. В ином случае, работа высококлассного эксперта юриста и его старания в работе над исключением рисков из договора могут быть сведены к нулю и к экономическому минусу слабой экспертизой налоговика, финансиста, экономиста, контролера. В таком случае реализация договора приведет не к той цели, для которой его заключали (формирование чистой прибыли, реализация репутационного проекта), а к судебным тяжбам, потере репутации и потере активов.

Обязательно надо предусмотреть возможность одностороннего выхода из договора.

Юрист на стороне Подрядчика попытается включить в договор формулировку, обеспечивающую Подрядчику право отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке в случае неоднократного нарушения Заказчиком обязательств по перечислению авансов или оплате выполненных работ.
Юрист на стороне Заказчика будет пытаться включить в договор то же самое, только за нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ либо несоблюдения качества выполнения работ.

В реализацию сделки «голым» лучше не входить.

Управлением рисками ответственной стороны на этапе разработки договора должны заниматься только опытные практики, многократно и с разных сторон изучившие аспекты предмета заключаемой сделки. Все определения – ключевые. Если опытный юрист в компании много лет успешно занимается, к примеру, сопровождением торговых сделок, не стоит доверять ему сложную сделку с реорганизацией, он не имеет достаточной практики в этом направлении. Он не сможет быть настолько же эффективным в этой области как юрист, который практически реализовал десятки реорганизационных корпоративных проектов и знает все нюансы, подводные течения, примеры из правоприменительной практики, его сделки проверены на прочность многочисленными проверочными мероприятиями контролирующих и проверяющих ведомств.
Многочисленные бизнес-кейсы, к сожалению, выявляют такие случаи из практики, когда, например, девелопер решает приобрести новый комплекс офисной недвижимости, производитель — инвестировать в производственные объекты за рубежом, заказчик – построить амбициозный жилой комплекс, ретейлер — удержать лидерскую позицию на рынке, а потом испытывают серьезные проблемы, теряют активы, теряют полностью бизнес. Почему? Для проработки и реализации этих сделок они привлекали или нанимали юристов, не соответствующих по опыту и компетенциям уровню и масштабу сделок. Реальный пример, когда крупную сделку по сложной покупке комплекса недвижимости прорабатывала и сопровождала начинающий неопытный юрист, с окладом менее тысячи долларов. Итог, в результате спланированной на этапе заключения сделки рейдерской атаки, и реализованной спустя три года, собственник чудом не расстался со этим активом. За 2 года он прошел не менее 10 судебных инстанций, потратил только на сторонних судебных юристов более 200 тыс. долларов (стоимость соответствует периоду бизнес-кейса, сегодня она была бы кратно выше). И это самый оптимистичный кейс, потому, что собственность ему удалось сохранить, остальным в аналогичных бизнес-кейсах – нет.
Адаптированное под наши корпоративные реалии высказывание Наполеона про кормление армии: «Кто не хочет кормить своих юристов будет кормить чужих» наиболее точно описывает последствия недооценки собственниками или управляющим менеджментом правовых компетенций на этапе разработки сделок и договоров под них.
Каждый раз, при погружении внутрь подобных бизнес-кейсов с целью вытянуть бизнес из сложившийся ситуации и спасти активы, возникает ассоциация с воинами, которые собираясь на войну, надевали надежные доспехи. Защита – это первое, о чем необходимо заботиться при ведении бизнеса в условиях высокорискованной и агрессивной среды. Экспертиза и компетенции – это первый уровень защиты, выходить на сделку в отсутствии достаточных экспертных компетенций нельзя, это все-равно, что выходить в сделку «голым».
Очевидно, что трудоустроить in-house штат высококлассных юристов могут позволить себе не все компании, особенно на старте бизнеса, когда бизнес еще не крепко стоит на ногах, а риски от текущей деятельности уже начинают закладываться в фундамент. В этом случае чаще всего бизнес прибегает к услугам консультантов, привлекает экспертизу на стороне. На наш взгляд, самым лучшим решением для бизнеса в таком случае может быть сопровождение и поддержка бизнеса опытными коллегами-экспертами, по модели Sharing-economy, которая позволяет обеспечить доступ в режиме online к необходимым дорогостоящим компетенциям экспертов-практиков.

Москва, Бутлерова, 17, БЦ НеоГео Блок В
Компания Маккет
Адрес: 101000, Россия, Москва, Бутлерова, 17, БЦ НеоГео Блок В
Телефон: +7 (495) 369-56-14
Факс: +7 (495) 369-56-14